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浅议律师助理与实习律师、助理律师的区别及其立法的确立与完善
 添加日期: 2009-2-16

韩龙明
(黑龙江建文律师事务所,黑龙江  哈尔滨,150056)

[摘 要]本文从性质不同、任职条件不同论述了律师助理与实习律师、助理律师的区别并从中外律师与实习律师、律师助理制度的考察与研究,建立、健全律师助理与实习律师、助理律师制度的必要性两个方面论述了律师助理与实习律师、助理律师立法的确立与完善。
[关键词]律师助理;实习律师;助理律师                                          

  律师助理与实习律师、助理律师是有严格区别的三个概念,然而本人最近见诸报端、刊物上出现学者或法律工作者,将三者的内涵与外延相混淆,把律师助理说成助理律师的意思,容易给人造成律师助理与助理律师是一回事的误解。特别是最近社会各界关心律师事业发展动态的人士,询问律师职务等级有几级、律师的类别时,有好些人在回答这些问题时也不加区别地混为一谈。有鉴于此,本人试论律师助理与实习律师、助理律师的主要区别及其立法的确立与完善。
  一、律师助理与实习律师、助理律师的主要区别
  (一)性质不同
  律师助理是指辅助律师完成工作的专职人员,律师助理定位律师事务所内部设置的工作职位,工作性质主要协助律师完成律师业务中的各项辅助性工作。如协助律师进行法律研究,起草法律文书以及其他与案件准备和案件管理有关的工作。律师助理的职责包括审查当事人的辩论意见,进行法律研究和复核引用的法律资料,同法官协调好案件开庭排期等事宜,起草备忘录供律师概览案件事实和诉讼当事人的意见,以及提出办案建议等。有些律师让其助理撰写代理意见的初稿。有些律师让其助理检查、修改或评论其意见稿。有些律师与其助理讨论待决案件并探讨可能作出的代理意见。不管律师对其律师助理选择怎样的使用方式,律师都保留着对案件的控制权和决定权。律师助理不得独立对外办理任何律师业务或接受当事人的委托;律师助理是从事律师业务的辅助人员,不具有律师职权。律师助理的性质:一是律师的助手;二是律师业务的辅助人员;三是没有律师职权。
  律师助理职能。从律师助理工作性质上说,由于承担的是律师的辅助性工作,所以律师助理的职能包括两部分:一是依律师的指导,协助律师办理属于律师职权范围内的事务,包括准备案卷、起草案件备忘录、查找法律资料与律师讨论案件所涉及的问题,草拟法律文书以及充当差使等;二是依照规定承担一些诉讼环节的工作,如配合律师调查取证,作庭审笔录等,依法委托鉴定、评估、审计等。
  实习律师也称见习律师是指取得法律职业资格后,成为执业律师前在律师事务所实习一定期限的人员也叫准律师。
  助理律师是指律师职务等级中初级律师职务,即律师职称中的初级职称。
  律师助理不是律师,是助理的一种,是律师的辅助性工作人员。实习律师也不是真正意义上的律师,不能对外独立办案,只能在律师督导下完成律师工作,增加自己的实践技能、经验;而助理律师是律师职务等级中的一种,是律师。除了有助理律师(初级律师),还有中级律师(三级律师)、高级律师(一级、二级律师)。
  (二)任职条件不同
  律师助理工作要求能够分析资料,理解复杂抽象概念,并且要具有清楚和合乎语法的法律文书写作能力。因此,律师助理要求具有专业本科以上学历,或者其他非法律专业本科以上学历,具有法律专业知识。
  实习律师工作要求必须是已通过司法资格考试取得法律职业资格证书的人员。因此,实习律师要求具有法律专业本科以上学历。
  助理律师要求必须是取得律师执业证书的人员,没有取得律师执业证的人员不得以律师名义执业包括已经取得法律职业资格的人员。
  二、律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)立法的确立与完善
  (一)建立、健全律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)制度的必要性。我国目前实行律师资格与律师职务相分离制度,立法上界定律师助理与实习律师、助理律师三者的概念及其内涵与外延,并建立与完善三者合理有序科学的流动,使三者在律师事务所内合理科学配置,发挥三者各自职能,紧密团结协作,发挥律师事务所的团队精神,不但能提高律师的工作质量、效率,还将会大大提升律师事务所的竞争力。
  社会主义市场经济一定意义上即为法治经济,在我国加入WTO、经济全球化、全球经济市场化的背景下,将导致法律服务的全球化,而WTO规则是国际贸易领域中全球性的重要法律规则,是保障经济全球化背景下国与国之间经济合作的一个重要法律机制,其实质上就是国际经济法律,其最终都要落实各国法律中与国际接轨,这意味着我国法律服务市场面临者激烈的竞争格局,不但有国内的竞争还有国外的竞争。国内律师事务所与国外律师事务所之间的竞争,国内律师事务所之间的竞争,国外律师事务所之间的竞争,他们最根本的竞争是人才资源竞争。从我国上海、北京、深圳等大律师事务所强强联合、合并、兼并,优化内部组合、专业化分工可见端倪,这些律师事务所无不注意招兵买马。三者和其他辅助工作人员在律师事务所内优化组合的配置运行像链条一样,律师助理、实习律师、律师和其他辅助工作人员都是这一链条中的每一个环节,有效地运行,必须有各个环节分工协作、各司其职、相互配合,只有这样才能体现出团队精神,才能发挥最佳的效果,才能提高律师的服务质量和效率,来提升律师事务所竞争力,使其不断发展壮大。因此,从有利于为市场经济提供全面优质、高效的法律服务;从有利于律师队伍整体素养提高和发展;从有利于建立律师职业的崇高荣誉感及权威性;从有利于为优秀法官、检察官及政治家队伍储备人才;从兼顾未来法官、检察官、律师等法律职业共同体合理有序流动、交流趋势,与《法官法》、《检察官法》等法律中有关规定相协调,有必要在《律师法》中确立科学的律师助理制度与律师职务等级制度,并完善科学的实习律师制度。
  笔者认为律师助理是一种职业,可以是终身职业,律师事务所根据业务工作的需要聘用各种律师助理,随着社会分工越来越细、越来越复杂多样,社会需要律师提供各行业专业化的法律服务。然而随着社会的发展,在知识日新月异的年代,特别是如今知识信息爆炸的年代,中国律师事业迅猛发展,律师业务领域逐年拓宽,对律师事务所内部事务分工、工作效率、工作质量和管理效率提出越来越高的要求。以及律师精力是有限的,在此种情况下,律师不可能是全才。律师在研究明白法律的前提下,尽可能多地涉足其他学科知识,但是在各行业专业化科技含量越来越高的今天,律师要为社会提供高效、优质的法律服务,提升律师事务所的竞争力,仅靠律师自己是不行的,还必须借助于律师助理与实习律师。如律师聘请多名助理,其助理精通某一方面的专业知识,多名助理涉及多个领域,律师办案就象一位主治医生,实质上是一个团队在工作,这就保证了服务的质量。如果律师事务所在社会上聘请各方面的专家人才(律师助理),这些人才不求我有,不求所在,只求为我所用,形成自己掌握的人才信息网络,一旦需要,就能及时发挥其作用。将律师事务所内部分工细化,将各行业各领域的专业人才(即律师助理、实习律师)吸纳到律师事务所,协助律师工作,终将大大提高律师服务效率、质量和声誉。如果规模大的律师事务所内部人才结构优化组合,配置科学、合理,将大量的事务性工作交由律师助理、实习律师去做,避免律师把过多的精力花在文秘事务工作中,能使律师工作效率大大提高。由于律师助理、实习律师使用成本比执业律师低得多,因此,首先大大降低律师事务所的成本,同时可以减少当事人的诉讼费用支出,提升律师事务所的竞争力。其次,节省了律师的办案时间,提高了办案效率,既可让律师从繁琐的事务中“解放”出来,集中精力开拓律师新业务,又可以对案件认真把关,提高法律服务的质量。
  笔者认为可将律师职务等级分为四等级。职务名称由低级至高级,可称为助理律师、初级律师、中级律师、高级律师,与此相适应,可将律师执业证分为二大类,即助理律师执业证与律师执业证两大类,它们的内容颜色可以不一样以示区别。为了进一步增强律师职业的崇高荣誉感及权威性与法官服装协调,有必要将律师职务的级别在着装上有所区别。如将助理律师、初级律师着西装制服,中级以上的律师着律师袍,这样能激发律师的政治素养、业务素养、职业道德与执业纪律素养的发展,从而提高律师队伍的整体素养。
  (二)外中律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)制度的考察与研究。他山之石,可以攻玉。从国外律师制度来看,一般实行律师助理、与实习律师、助理律师(律师职务等级)制度,特别是发达资本主义国家更是如此,如美国、日本等。
  作为世界律师之最的美国,在2亿多人口中有100多万律师,是世界上发达的法治国家,拥有100多年法律文化底蕴[1],历届总统、国会议员大部分是律师出身[2],律师更是法官、检察官的摇篮,他们将律师助理作为一种职业看待。80年代末美国就出现了专门的律师助理职业,美国不少法学院都设有律师助理专业,开设有关的专业课程并授予律师助理学位。在美国律师执业机构中不仅有100多万的执业律师,而且还有相当于律师人数数倍庞大的律师助理,他们为律师做了大量的辅助工作,使律师从繁杂的事务中解脱出来,把精力放在核心事务上,从而提高了律师的工作效率。
  在美国要成为律师需要先获得理工大学本科文凭,进入法学院取得JD学位,通过律师资格考试,并经品行委员会审查合格后,即可取得律师执业证。在执业之前虽然美国大部分州并没有实习期的要求,但有的州宣布在成为律师之前,法学院的学生还必须经过6至9个月在律师事务所的实习期[3],虽然在美国大部分州在成为律师之前没有实习的要求,但是大部分州都要求申请律师执业者必须毕业于一所美国律师协会鉴定合格的法学院。美国的法学院负责实习律师实习培训的职责,法学院的教育注重案例教学法,法学院的教授大多来自具有丰富执业经验的律师。学生在法学院学习期间通过法律诊所教育,到律师事务所实习等形式,接受律师实务的训练,即美国法学院实行的是法律职业化教育。法学院的学生在校时就被要求“像一个律师那样去思考”。所以在美国考取的律师不需要中国式的实习就会律师工作。
  美国律师职务分为三个级别组:一、二两组是高级律师,三、四两组是中级律师,五、六两组是初级律师,晋升时间长短不一,主要看律师的执业情况[4]。
  日本律师实习制度最具特色的是将律师的职前培训(实习)与法官、检察官放在一起进行[5]。日本实习律师的实习是在隶属于最高法院的司法培训研究中心组织的培训中完成的。这里的培训是让受训者具备成为法官、检察官和律师的法学知识、实践能力、敬业精神、职业尊严、职业能力和职业敏感。培训时间为18个月。培训期间国家发给受训者薪金,培训分为3个阶段,第一个阶段3个月,由教授讲课(理论研修);第二个阶段12个月,受训者被分派到某地区,由法官、检察官或律师指导,在法院民庭、刑庭、检察院和律师协会各工作3个月,以获得实践经验(实务研修);第三个阶段回司法培训中心在实践的基础上再学习3个月[6]后举行司法实习考试。
  日本在借鉴西方经验的基础上,建立了严格的司法研修制度。任何人欲取得法官、检察官、律师等法律职业的从业资格,必须先完成大学四年的法学教育,然后通过困难的一年一度的司法考试,再接受司法研修所的18个月的实习。在地理位置上同属东亚,文化传统有密切相关的日本经验特别值得中国借鉴。
  德意志法官法第五条规定:出任法官的资格是,在大学学习法律专业,通过第一次国家考试,修完职业预备期,最后通过第二次国家考试。充任检察官、律师以及高级公务员也需要受与充任法官相同的教育。
  在德国,法学教育中设置职业预备期(司法实习)的目的,在于使通过第一次国家司法考试的学生熟悉司法与行政的实际任务和工作方法,深化与补充原有知识,培养独立工作,独立分析判断和责任意识。这种安排,不仅加重了法学教育的职业化色彩,而且在于刻意培养法律专业学生的职业忠诚感。
  在德国,要成为法官、检察官、律师,统一规定要在大学学习过法律,学习的时间至少三年半。其中至少有两年在德国大学学习。学习结束,要通过第一次国家司法考试,此后有司法行政部门安排的两年职业预备期(司法实习)。在此期间准职业法律者(实习律师)主要由州高等法院院长负责管理,他们将至少在检察院或基层法院刑事审判庭、初审法院、行政部门、律师事务所等五六个部门继续学习。学生实践的方式为,在所处部门安排的专业人员,如法官、检察官、行政官员的指导下具体参与司法和行政工作。在每一个实践环节结束时,如同在大学学习课程结业时一样,应由指导者出具一个载明学生实践成绩、能力、知识、品行及学习状态的证明,据此,指导者所在部门的负责人,也要提交一份有关该学生实践情况的报告和载有以分数记的总成绩的证明,以便总体考核学生的实践情况[7]。实习两年后,再进行第二次司法统一考试,通过者就成为“法学毕业生”,可以当法官、检察官或者律师。
  在法国成为律师的条件是,经过四年的大学法学教育,参加律师协会组织的旨在测试考生法学理论知识的掌握程度的考试,合格者需在律师学院培训一年,并在律师事务所实习,然后写实习报告,参加统一考试。考试合格后,颁发律师资格证书,可以在任何律师公会注册,但不能申请从事法官、检察官、公证人等职业[8]。
  在法国,取得见习律师(实习律师)资格的人员,还要到律师进修所进修3-5年,进修期满,由进修所发给结业证书,到律师协会登记注册,才能成为有正式律师资格的律师。
  在韩国,要成为法官、检察官和律师(辩护士),一般经过三个阶段。第一个阶段要考入大学的法律系。第二个阶段参加司法考试。第三个阶段是在司法研修院接受两年的研修。在司法考试合格后,到最高法院所属的司法研修院接受两年的培训,主要是接受法律实务方面的训练。结束司法研修院学习后方可正式成为法官、检察官和律师(辩护士)[9]。
  在香港若要成为一名事务律师(小律师),第一步应修读香港大学法律学系,香港城市大学法律学系或树仁学院(与英国Glamorgam大学合办)的三年全日制法律学位课程或修读伦敦大学的校外法律学位兼读课程,该课程由香港大学专业进修学院开办,等同于香港两所大学所开办的法律学位课。学生可按自己的时间及步伐制定学习进度,但修读的是英国法律,而不是香港法律。
  第二步,考取法律学学士学位(LLB)。
  第三步,再修读由香港大学或香港城市大学开办为期一年的全日制法学专业证书课程(PCLL),以汲取额外法律知识及实习机会。
  第四步,在一所律师行实习两年,实习期满后,经律师协会考核合格,向香港终审法院申请登记注册,取得由律师会颁发的执业证书。
  大律师(出庭律师)与小律师(事务律师)的最大区别,在于取得法学专业证书(PCLL)后,须以见习大律师的身份,追随一位已取得大律师资格不少于五年的执业大律师进行为期一年的实习。实习期间,见习大律师须通过处理案件汲取实际经验,包括协助大律师准备资料及陪同他出席法庭聆讯。在实习期的最后六个月,见习大律师更须在执业大律师的指导下独立处理案件。实习期满后,经大律师公会考核合格取得大律师资格[10]。
  在对上述国家或地区律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)及相关制度考察与研究后,可知,美国是将律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)严加区分的,有机衔接的制度,只不过实习律师的实习是在法学院学习期间完成的而已;韩国、日本、德国是律师助理与实习律师不严加区分的;律师助理往往是由在成为执业律师前的实习律师充任,但日本、韩国实习律师是在最高法院的司法研修机构与法官、检察官一起实习的,德国、法国实习律师是在司法行政部门安排下统一进行的。而我国到目前还没有建立统一科学合理的律师助理制度,在这方面明显滞后,迫于形式需要,迎接加入WTO对律师服务业的挑战,促进律师事务所人才结构不断趋向合理,更有效地利用人才资源,提升律师事务所的竞争力,经济发达的北京、上海市司法局在98年相继草拟了,《北京市律师助理管理规定》、《上海律师助理管理规定》。
  实习律师制度很不健全。《律师法》确定了实习律师制度,但过粗、过于原则,仅规定取得律师资格的人员在律师事务所实习一年,没有律师助理衔接,时间过短,根本不能全面培养执业律师具备的听、说、思、写、辩能力,而法国律师实习最长时间为5年,韩国2年,日本18个月,德国2年,而且中国只规定一年,没有工作量的要求,只是形式规定而已,不科学且过粗无法操作。况且我国没有象美国法学院通过诊所式法律教育、案例教学、模拟法庭教学[11],以能力训练为目的实践性课程的职业教育,没有象美国法学院一句格言:“训练学生像律师一样思考”一样,即是说中国法学院学生没有象美国法学院学生学会像律师那样思索、写作、陈述和行为。没有听、说、思、写、辩,举手投足都应当学会像法律执业者应有的素养、能力和才智 [12]。比较成功的在法学本科教育中解决了职业培训问题。而我国法学教育要达到职业教育的水平,有相当长的路要走。我国的律师业已经发展到了一个新的阶段,一方面律师业务向专业化方向发展,另一方面我国加入了WTO,律师业面临对外开放和与国际接轨的挑战。从业技能的提高和预防服务风险的控制与律师从业人员为期一年的师傅带徒弟式的实习,不能满足新律师上岗所需要的知识、经验和技能。因此,法律实习和法律教育的手段和方法的不足,需要在取得法律职业资格证书后的人员进行统一岗前培训(实习培训),从而使我国的法律职业培训是在取得法律职业资格的基础上进行的全面职业能力训练更趋向完善、科学。
  我国律师职务等级制度先天不足。在1987年司法部制定的一部《律师职务试行条例》,这部条例规定的不合理 、不科学,特别是将律师助理规定在初级职务里是矛盾的,说律师助理是初级律师职务是错误的,没有分清律师助理与律师职务等级是两个概念,律师助理不是律师怎么能有律师职务呢?更谈不上律师职务的等级。这部条例矛盾重重,时过境迁,至今未曾修改过,而且各地执行不一,有的地方甚至取消了律师职务的评定。
  从以上的法律、规章、地方文件对实习律师、助理律师(律师职务等级)、律师助理的规定可知,有的上升为法律但很不完善,有的没有上升为法律,仅为部门规章或地方性文件,但规章严重不合理、不科学。造成许多部门及人员对律师助理与实习律师、助理律师相混淆不加区别的渊源有多种,但是最根本渊源是立法渊源的混乱不统一造成的。没有统一立法的支持,没有法律可依。因此,各地各部门及人员理解错误,各行其是,在所难免。因此,为了统一对律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)的认识、理解,有必要寻求立法的支持,建议立法者们结合中国实际情况,借鉴和汲取外国律师制度中的一些有益的做法和经验,特别是美国、日本、德国、韩国的作法和经验,将三者的内涵、外延、关系界定清楚,写进有关法律中,特别是在律师法修改之际,将三者的概念、性质、权利、义务写进律师法里是有必要的。这对推动中国律师业的发展,提升中国律师业的竞争力,必彰显其威力。
  综合全文论述,笔者认为我国在注意中国实际国情的情况下,因地制宜,不要故步自封,闭关锁国。一味排斥外国的先进经验文化的做法。要本着古为今用,洋为中用的思想,对外国有益的成功的经验、做法,不妨大胆地借鉴、汲取有益科学合理的成分,使中西先进的律师制度完美地结合,为推动中国律师业赶超发达法治国家进程有着积极的重要作用。从立法上高屋建瓴,统领全局,从根本上解决律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)制度上的问题,以便中国律师业全面实行律师助理与实习律师、助理律师(律师职务等级)制度,使人才资源配置整体上更加优化组合,更加趋向科学合理。挖掘人才资源的潜力,让知识得到更恰当的应用,发挥其巨大的能量,打造中国律师业的航空母舰,提升中国律师业在国际上的核心竞争力,创国际律师知名品牌具有不可估量的重要作用。

参考文献:
  [1]参见黄永维.美国法律文化[N].人民法院报.法治时代,2002年8月26日。
  [2]参见章武生,韩长印.当今世界律师制度发展的六大趋势[J].中国律师,1994,(11).
  [3]参见陈谊.略论实习律师培训制度的完善[J].中国司法,2007,():43-46.
  [4]参见张嘉林.会晤美国律师[N].人民法院报,2002年2月7日第7版。
  [5]参见贺卫方.建立统一的司法研修制度[N].人民法院报,2002年。
  [6]参见董建中.访日随想[N].人民法院报,2002年5月30日第7版。
  [7]参见郑永流.治国干才与国家考试[N].人民法院报《法治时代》,2001年7月16日。
  [8]参见与[3]一样。
  [9]参见韩大元.法学教育之路[N].法治日报,2002年11月28日第11版。
  [10]参见律师世界第6期第42-43页。
  [11]参见杨海坤.美国法学院访问实路[N].法治日报,2001年8月12日第3版。
  [12]参见王晨光.模拟法庭[N].人民法院报《法治时代》,2001年7月16日。

附:韩龙明律师是黑龙江建文律师事务所执行主任律师,黑龙江省律师协会知识产权专业委员会副主任。电话:13945137205,网址:http://www.hrblawyer.net     QQ:375163142

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