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中国律师执业风险与防范
 添加日期: 2009-2-16

韩龙明

  有为名人说:“预则立,不预则废。”这是一句至理名言,不但适用于我们日常生活中,同样也适用于我们的事业中。各行各业都有自己运行的客观规律,有的规律被人们发现,总结为人们认知、学习、创新,加以利用,为人类造福利。我们的律师事业是一种年轻的事业,是一项朝阳产业,照比英美几百年发达法治国家的历史还显得稚嫩,同样更需要认知 、学习、创新。
  在加入WTO、全球经济一体化的背景下,中国律师国际经济业务必然增多,与此同时中国律师面临着机遇与挑战。风险与利益共存,律师执业怎样才能做到防患于未然、化险为夷?这是我们应该重视的课题。现在笔者肤浅地就律师执业风险与防范一题论己管见。
  不看美国别的 ,仅从中国加入WTO后,目前在世界各国中美国律师事务所抢滩登陆中国法律服务市场的数量独占鳌头,其速度与数量之最就可以略见一斑。笔者认为这种态势美国必然会继续保持下去。然而中国律师事务所登陆美国的法律服务市场到底有多少,数量少,速度慢得惊人。为什么中国律师不抢占国际法律服务的先机呢?要抢占国际法律服务市场的先机,必须国家要为中国律师在各方面创造有利环境,如法律、人才、财力、物力等环境,特别是中国律师执业风险与防范问题,不断增强中国律师在国际法律服务中的竞争实力,才能不断赢得更多的国际法律服务市场份额。从美国律师抢滩登陆中国法律服务市场的现象看,更深分析美国律师业实力为什么那么强。笔者认为美国国家各方面都全力以赴支持美国律师业的发展,无论是企业界、政界,还是立法界、司法界都积极支持美国律师在国际法律服务市场的竞争。最终美国律师在世界各国为美国挣回了大把大把的外汇,使美国国家实力更强。更是强有力地保护着美国企业在世界竞争中的合法权益,为美国国际经济服务。然而我们为什么不向美国学习借鉴呢,向美国学习爱国,为国家利益摒弃局部的、狭隘的部门利益之争。然而我国并没有从国家整体利益出发,各部门还在不顾国家、人民利益争权夺利,都在以部门利益为本位,不惜牺牲国家、人民利益。这种内部斗争是无用的内耗,对国家百害无一利,只会让外国贻笑大方。因此中国立法机关应高屋建瓴,总揽全局,从国家、人民利益出发,避免中国律师执业风险出现。
  一、律师执业风险
  律师执业风险是指律师执业过程中,可能发生的不安全因素。律师执业中有各种可能的风险,如律师执业责任赔偿的风险;名誉侵权的风险;来自公、检、法冷嘲热讽的风险;来自基层司法行政机关对律师行政违法处理的风险;来自对方当事人的漫骂、诽谤、恐吓、甚至拳脚相加的风险;来自公检法误拘、误捕、误判的风险;来自新闻媒体错误监督的风险;来自公检法对律师偏见、成见的风险;来自社会对律师误解的风险;来自公、检、法对律师职业报复的风险等等不一而足。
  律师职业是一种风险高的职业,律师执业过程中,一不小心都有可能给自己带来灭顶之灾。笔者不是危言耸听,最近见诸新闻媒体的报道,某某律师因涉嫌玩忽职守罪、包庇罪、诬告陷害罪、职务侵占罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪、诽谤罪、辩护人伪造证据罪、过失泄露国家秘密罪、辩护人妨害作证罪、帮助伪造证据罪、故意泄露国家秘密罪、诈骗罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、偷税罪被拘、被捕、被判身陷囹圄、被人伤害、被非法拘禁、被法官赶出法庭等等不绝于耳。令笔者毛骨悚然、为之震惊。笔者不禁要问一问最近几年到底是怎么了,难道是中国律师连续蒙难年吗?中国律师在执业中连自己最基本的人身、自由安全都得不到有效保障,还能为谁鸣冤呢?!还能为谁伸张正义呢?还能为中国民主与法治文明鼓与呼吗?一个国家法治文明进程如何,律师事业发展如何,律师在国家中的作用、功能如何是一个晴雨表。国家主流政治力量(行政机关、司法机关、立法机关)对律师重视与否、对律师扶持与否、对律师权利保障与否、对律师认同与否、对律师关爱与否都能说明一个国家法治文明的程度。笔者不是崇洋媚外,笔者是在讲事实、讲现实,如我们往往只看到美国是世界经济强国、军事强国,那么你看到美国是一百多万律师大国了吗?要用普遍联系的观点、用经济基础决定上层建筑,上层建筑又反作用经济基础的观点、辨证的观点看问题,美国经济不强,能有军事强国吗?美国经济不强,能有一百多万律师队伍吗?反过来,没有一百多万美国律师为美国经济服务,美国能成为军事大国、强国吗?归根到底没有美国一百万律师①美国国家、社会、经济、政治秩序将会陷入混乱甚至瘫痪状态。难道美国一百多万律师在国家中不重要吗?然而我们再来看看我们中国律师的现状,实在让人感到不安。中国律师原本就在夹缝中生存、发展,举步维艰,发展到如今的这个样子已经是很不容易了,如今歧视性的律师执业风险在中国律师中频频出现,如同在中国律师身上雪上加霜。中国律师出现种种险境,让律师举步维艰,严重地阻碍了律师事业的发展,特别是中国律师传统的辩护业务,让律师望而却步,不敢介入。致使中国律师刑事辩护业务急剧下降,如果再这样下去,中国律师辩护业将令人堪忧。特别中国已经签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》、加入WTO,中国人权有可能还会为别有用心的国家当作把柄予以攻击,这是我们应引以为戒的。因此无论是从中国律师在国家中重要作用与功能、中国律师面临的风险、困境,还是从中国加入WTO、《世界人权宣言》后,树立中国在国际社会中良好法治形象,促进中国法治文明进程的角度出发,我国都有必要与时俱进地重新审视、检讨一下我国律师制度的设计是否合理,是否符合律师业发展的规律,是否符合国家、人民利益,是否和国际人权、国际民主潮流接轨的问题,从根本上,特别是从立法上废、删、改,全面整合、解决我国律师执业存在风险的问题从而从源头上预防、遏制、防范律师执业风险。
  二、律师执业风险原因分析与防范
  中国律师执业风险产生是有其深刻原因的,原因是多方面的,既有主观原因又有客观原因。如故意的、过失的、人为的、观念的、执业素养的凡是种种原因不一而足。但笔者认为基本的、深层次的主要原因是社会公众对律师思想观念、国家主流政治力量(行政机关、司法机关、立法机关)执法、司法、立法观念问题。因此,分析、防范律师执业风险也得对主病症下药,从深层次上分析、防范律师执业风险。
  (一)社会公众对律师思想观念问题及其律师执业风险防范对策
  1、转变公民的思想观念。
  “民不与官斗”根深蒂固的臣民服从意识仍在很大程度上,限制了我们对公民权利与国家权力关系的认识,进而扼杀了我们对公民权利与国家权力是主仆关系的正确认识。宪法的人民主权、法律至上、人权保障、法治原则并没有反映在公民的主流思想中。以致于律师依法维护公民合   法权益却认为没有维护。                                                                       社会公众对律师执业没有正确的认识(思想观念)而产生执业风险。由于我国公民法律意识普遍不高,他们不能理解律师制度的意义和律师的职责,往往对律师存在误解,甚至把律师当做雇佣的帮手。有的当事人本来没有理,非要律师辩出个理来,否则就怪罪律师。律师尽职尽责,由于司法不公或司法腐败的原因,律师代理的当事人案件还是败诉了,当事人往往不分青红皂白一股脑地把败诉原因都指向律师,对败诉的官司,律师不得不向当事人作反复解释工作,但还是怪罪、迁怒于律师,对律师漫骂,打电话进行威胁、恐吓,甚至到处投诉律师。律师对方当事人在官司败诉后常常迁怒和记恨律师,对律师进行投诉、诬告或者侮辱、诽谤、非法拘禁、伤害、进行人身攻击。所以对律师错误的认识要予以纠正。还有很多人认为律师无所不能,认为律师是为坏人说话的,认为律师只知道挣大钱,认为律师只认钱不认理,认为律师是拿人钱财,替人消灾,认为委托律师没有用,认为律师是靠耍嘴皮子挣钱的,认为律师是与权力作对的等等。这些偏见或成见来源于对律师制度的不了解、不理解,甚至误解,或封建意识和官本位思想。只有端正社会公众对律师的认识,树立律师的良好形象,营造良好的律师执业环境,律师执业风险才可以防范。这就要律师、特别各级政府部门、各新闻媒体大力宣传、报道律师在国家、社会中方方面面的作用与功能。特别是各级司法行政部门要协调作好这方面的工作显得尤为重要,在普法上着重对律师功能和作用的宣传、报道,带动整个普法工作全面开展,使公民知法、懂法、用法、守法,从而达到宣传律师就是宣传法治[1],使这项工作更深入,需要各级司法行政部门做更细致、艰苦的工作。就目前的情况看,强调各级司法行政职能部门对律师的功能与作用宣传、导向非常重要。而当前很多基层司法行政部门对此项工作还停留在表面上、形式上,没有深入到位,这也是有待解决的问题。公民法律意识的淡薄,不知法、不懂法、不会用法、不守法,对律师误解,甚至憎恨律师、殴打律师等现象的发生,从一定程度上说,中国普法不到位,特别是很多基层司法行政机关没有充分发挥职能部门的优势,这不能不说是笔者的一大忧虑。中国公民法律意识、法律素养令人堪忧,能说跟很多基层司法行政机关一点责任都没有吗?进一步说律师执业风险增大跟很多基层司法行政机关一点关系没有吗?要从更深层次分析还是人的问题,人的思想观念的问题,特别是很多领导思想观念的转变。只有很多领导干部思想观念转变了才能带领人民公众思想观念转变,只有很多领导干部思想观念转变不行,还得有很多领导干部言传身教的带领、敦促人民群众的思想观念的转变,这样法律文化主导社会文化,社会公众对“公正”、“公平”、“法治”、“正义”、“权利至上”等观念深入人心,才能转变当事人对律师的信赖度远远不及对“官”的信赖度,这样公民依法办事的观念蔚然成风,律师执业的风险才不至于人为的出现 。                     2.转变国家权力本位的思想观念。
  掌握国家权力的强势群体一部分,作为现阶段既得利益的受益者,在他们权力所及的范围内,为了维护自己的既得利益,弱化弱势群体的权利意识,强化自己的权力意识,他们对任何制约权力行为和司法保护公民宪法权利的举措会有本能的抵触情绪。以上传统陈腐思想观念将成为国家权力群体思维定势,仍将受惯性作用,在较长时间内影响保护弱势群体的律师执业,进而律师执业风险不是短期的行为,预防防范律师执业风险还将是任重道远的一项工作。
  (二)执法观念问题及其律师执业风险防范对策
  行政执法机关要转变行政执法观念,要从人治转变为法治,要从依政策行政转变为依法行政,要从权力本位转变为权利本位,要从官本位转变为民本位,要从封建传统的执法观念向现代民主法治执法观念转变。在中国加入WTO情况下,在市场经济中,政府的主要职能是对市场进行宏观管理,微观服务,即以服务为主,管理为辅的服务型、人文型的管理。政府执法机关为经济建设保驾护航,必须清除“官本位”的思想,牢固树立“为市场主体服务”、“为人民服务”,以及“执政为民”、“作人民公仆”的观念、理念。对律师依法执业不要“蛮、硬、冷、推”,耍官老爷作风。如今一些行政执法机关还是以言代法,以权代法,以言乱法,没有“依法行政”、“法治”作为执法观念,而仍是“政策”长官意志,“人治”的执法观念。如律师办理行政复议案件与行政执法机关接触时,律师依法要求行政执法机关依法履行职责,要求阅卷、要求组织听政会、要求被告提交作出当初具体行政行为的证据和规范性文件时,行政复议机关不是说这不行,就是说那不行,律师依法向行政执法机关解释时,行政执法机关就官官相护地说你告政府对你有什么好处,你能告赢吗?律师到行政执法机关领导或监察、人大常委会等监督人或者部门反映侵犯律师执业权利时,行政执法机关不但没有改正执法错误,反而变本加厉对律师怀恨在心,认为律师是告行政执法机关、行政执法人员,寻机报复律师。如行政执法机关、行政执法人员以行政执法机关的名义向律师有关部门写检举、投诉、控告信,恶意贬低、诋毁、报复律师。然而有的基层执法行政机关在多种因素的情况下如地缘、人缘因素,不分青红皂白,只要有人投诉就要行使一把权力,唯恐权力不使,过期作废,对律师不是给一个行政处分,就是给一个行政处理决定或者行政处罚,也不管其有无法定权力,就滥用权力耍威风,动辄说我有权,这种情况在基层司法行政机关多见,它不是从维护律师合法权益出发,而是在律师面前耍特权,动不动要处理律师,这种来自基层司法行政机关对律师执业风险的增大不容忽视。为了有效避免这种现象的发生,笔者建议凡是有关律师的检举、控告、投诉都由省级律师协会统一受理,如果律师真是触犯法律,应当制裁,由省级律师协会移送相关的行政机关、司法机关处理。
  特别是司法行政执法机关要转变对律师执法观念,对律师更应该严格依法行政,不要随便违法干预律师及律师事务所的业务活动,如有的地方司法行政部门违法给律师及律师事务所下达创收任务指标。具体到了让人吃惊的地步。规定以创收多少作为评价律师和律师事务所业绩的标准,创收多少作为评选先进的唯一指标,如每年完不成指标任务,罚款、不予注册。这种错误、违法执法的导向,致使为一部分律师一切向钱看起了纵容的作用,也为社会中一些人包括公、检、法机关一部分人不正确地评价律师,不尊重律师提供了把柄。我们必须纠正这种容易给律师执业增加风险的违法作法。我们作律师不是仅仅单纯以创收为目的,而是更多以实现一种合法权益,为社会正义、良心为目的,这样更能得到社会各界的尊重,也许更能降低或避免律师执业的风险。
  律师执业环境好坏,律师执业风险的有无在很大程度上取决于行政执法部门领导干部法律素养、执法观念的高低。如果行政执法部门领导干部法律素养高,正确对待手中的权力,依法行使手中的权力,依法领导和管理,对律师依法执业给予理解、支持、配合,可以避免律师执业风险的发生,但是,一些领导干部法治观念淡薄、法律观念意识缺乏,没有树立依法行政、依法执法的观念,而是看中手中的权力。特权思想严重,不依法决策,不依法行政,而是以权代法、以权乱法、以权压法,个别的竟无视法律,以身试法,对律师依法执业百般刁难,甚至侮辱、诽谤、报复陷害,人为地增大了律师执业风险。因此很有必要对领导干部进行普法教育、进行法律培训,将知法、懂法、用法、守法、执法、护法作为任用领导干部的重要标准,使领导干部队伍具有较高法律素养的领导能力,从而营造律师执业良好的环境,避免或减少律师执业风险。
  所以在思想观念上要转变社会公众对律师的主观偏见或成见,提高全体公民的法治观念。要引导社会公众客观认识律师,全面认识律师的作用与功能,提高社会公众对律师在国家、在社会上的作用与功能的认识,进而对律师执业给予理解与支持。
  (三)司法观念问题及其律师执业风险防范对策
  中国历来都是以德治为主的国家,德治的氛围得天独厚,排斥法治,德治弊端暴露出来,中国觉醒实施法治。如今中国依法治国方略实施来自德治惯性影响。人们还习惯于以道德评判是非美丑,包括政法部门一部分人员很难用法律为标准。以致中国人民合法权益得不到保护。中国社会目前还是以德治为主的观念、法治观念淡薄。观念影响着思想,思想支配着人们的行动。所以中国社会从德治观念向法治观念转变还需法律人不懈努力,转变司法观念,践行依法治国方略。
  由于中国社会正处在转型期,司法机关对律师在新时期是干什么的不十分了解,律师有什么作用与功能,认识不全面、不客观、以偏概全,特别是在中国加入WTO、依法治国的背景下,一部分司法机关工作人员受计划经济年代陈腐观念的影响,思想观念、司法观念转变的比较慢。他们往往认为律师介入司法工作是在替坏人说话,是在捣乱,往往认为律师是靠耍嘴皮子赚钱的,且经常扰乱司法工作,对律师往往持有偏见、成见,对律师在办理刑事案件时,干扰、阻止律师调查取证、阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人;有些审判人员开庭前不通知律师,开庭审理时非法限制、剥夺律师的法庭辩论权,甚至将律师无故违法驱出法庭,更有甚者,部分司法人员当庭漫骂、殴打律师。对律师认识存在误解、偏见,甚至歧视以至律师依法执业来自司法机关阻挠,随之而来的是律师执业风险系数增大,为了避免这种情况发生,中华全国律师协会、司法部,特别是各级司法行政机关大力宣传中国律师制度的内涵与外延,积极工作,寻求与各级司法机关对话,争取他们对律师依法执业的理解与支持,避免因人为地发生律师执业风险。
  在中国实行司法考试后,中国的法官、检察官、律师法律知识背景相同的情况下,法律职业逐步形成法律职业共同体的情况下,他们有着共同的语言与逻辑思维,便于沟通、协作、配合,使律师执业风险有一个缓冲作用,但这并不能有效地避免律师律师执业风险,还得需要公、检、法、司最高机关联合下发互相监督、配合、协作、支持的规范性文件予以强制执行才能使律师执业风险趋之为零。
  由于中国传统的司法观念根深蒂固,一时还难以有所转变,中国历来注重国家利益、集体利益。国家、集体利益高于一切,轻视个人利益,个人利益与国家利益冲突时,个人无条件服从国家、集体利益的一刀切的观念根深蒂固。为了国家、社会利益,可以不惜牺牲个人利益的泛道德、哲学的司法观念应当退出历史舞台。对此要宏扬司法机关为人民服务的精神,灌输人民利益高于一切,公法与私法、公权与私权平等的观念,勇于实践三个代表,司法机关应代表广大人民群众最根本的利益,是人民利益最忠实的代表才行。只有转变司法观念,才能成为符合法治国家的司法机关,依法公正地办案,才能得到人民的拥护。在注重保护人权、极力推行法治的当代中国,在对立、矛盾、统一律的刑事诉讼制度设计中,律师代表私权、代表人民利益、代表人权的维护者,公诉的检察官代表公权、代表国家、集体利益,维护公共利益。在对抗制的刑事审判中,辩护律师与公诉人的角色、职能的不同必然是对立的,辩护律师、公诉人都为了说服、改变法官的意志,他们都不遗余力地举证、质证,在法庭上你来我往的交锋,不可避免产生各种利害关系冲突,主要是公权与私权冲突、公共利益与个人利益冲突,进而有可能演变为职业报复。因为公诉人拥有国家权力,律师没有国家权力,这样就成了公诉人利用职权报复、陷害律师的悲剧一幕幕地在上演。好多年了,为什么这样的事件一再连续地上演,笔者认为这都是公共利益高于一切,搞有罪推定,陈腐的传统司法观念在作怪,我们立法机关对此还无动于衷吗?虽然有的省人大常委会对律师这种情况颁布了《保障律师依法履行职务的条例》如1988年8月27日安徽省第七届人大常委会第五次会议通过的《安徽省关于律师执行职务的若干规定》[2],但这并没有根本扭转律师执业风险加大的局面。目前全国人大常委会还没有明确的相应措施。当前中国律师执业过程中,涉嫌犯罪有增无减的情况下,遏制检查机关搞职业报复,保障律师依法履行职务。目前权宜之计是凡是对律师涉嫌犯罪的查处,由各级人大常委会审查批准后交由各级司法行政部门立案侦查。笔者诚请全国人大常委会尽早出台这方面的立法解释,以解燃眉之急。
  受传统陈腐司法观念的影响,审判机关对代表私权的律师与代表公权的检察官不能一视同仁,如公讼人违法追究律师因为为被告辩护而涉嫌包庇罪、伪证等罪,不能从审判环节监督、制约角度不予受理、驳回起诉、判决无罪来保障律师的合法权益,而是大多数情况下一边倒地支持了公诉人的追诉,判决律师有罪。笔者对此非常遗憾,这不能不说是中国法治的悲哀。法官不能依法消极、中立审判,公正地裁判,受控诉方左右,这是中国审判不能独立的又一特色,从中也可以看出中国官官相互的司法观念、意识形态是如此的顽化。因此,辩护律师执业风险得到有效遏制不能寄托于法官,更不能寄托于检察官,只能寄托于立法机关。笔者建议从中国民主与法治的进程、从中国律师与国际接轨、从中国已经加入WTO、从国际社会民主潮流的形式出发,在律师法及相关的刑事法律中,建立辩护律师享有豁免权制度,即辩护律师在刑事辩护中发表的言论无论对错,均不受法律追究。同时,除非法律有特别规定,不得传唤律师出庭作证。这样才能充分有效地发挥辩护律师的优势,为保护中国的人权而辩,为伸张正义而辩,不至于在刑事诉讼中,辩护律师畏手畏脚地不敢辩护。这样辩护律师才能放下思想包袱、放开手脚,大胆地为人权、为正义、为真理而辩,不至于因为为各种无罪辩护被追究包庇罪、伪证罪等罪风险的发生,从而充分履行辩护律师的职能,保护犯罪嫌疑人的合法权益,保证国家法律正确实施的神圣职责,伸张社会正义,这样不但能保护律师的权利,保护辩护律师发表言论无论对错不受追究,调动律师参与刑事诉讼积极性,还能充分调动辩护律师辩护的积极性,提高审判质量,避免律师参与刑事诉讼的风险。
  在中国还没有建立辩护律师言论豁免权制度的阶段,笔者提醒律师从事刑事诉讼业务要特别小心。对刑事辩护、代理有关法律规定要深刻理解,要深挖其内涵与外延,避免对有关法律规定一知半解,盲目从事刑事业务代理,人为地增大了律师执业风险。刑事辩护、代理要端正辩护、代理态度、目的,要依据事实、法律规定从事辩护、代理业务,保护当事人的合法权益而不是保护当事人不合法权益。对当事人提出保护其违法、非法权益的过分要求,律师要断然拒绝辩护或代理。因为律师从事刑事业务与从事民事业务不同,律师从事刑事业务以独立的诉讼参与人地位出现,辩护律师或代理律师在诉讼业务中不依附于当事人而独立地提供证据材料和辩护意见或代理意见。如果律师对当事人违法、非法要求不予表明态度予以代理,在诉讼中歪曲事实、曲解法律地强辩、诡辩来迎合当事人,激怒控方,后果是不堪设想的。控方随时有可能以律师涉嫌包庇罪使律师身陷囹圄。因此,代理刑事案件要始终保持谨慎、冷静地辩护,坚持依法、有据、有节地辩护,以法服人、以理服人。避免出言不逊搞人身攻击。另外,法律没有规定律师给当事人保护违法犯罪秘密的义务,如果律师对当事人的违法犯罪行为保守秘密,可能涉嫌包庇罪;由于国家秘密范围规定的不确切,如果律师对委托人或犯罪嫌疑人、被告人及其家属、证人透露案情、透露证人名单及作证内容,让当事人家属复印有关案卷材料等,有可能涉嫌透露国家秘密罪;并且有关上述两种情况我国法律规定矛盾,以致于相互冲突,如《律师法》第23条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”这说明我国法律明确对律师保密义务给予肯定。与此同时,《律师法》第35条第五项“律师在执业活动中不得隐瞒事实”和《刑事诉讼法》第84条第一款:“任何机关和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报”的规定,这实质上要求律师必须履行如实作证的义务,目前法律仅规定律师有保守职务秘密的义务,而没有赋予律师免于作证的权利,仍然难以避免因不向执法、司法机关提供对被告人不利的证据材料而受到干涉、防碍和被追究法律责任的可能。从而将律师置于同时履行如实作证义务和保密义务的两难境地。由于立法的缺陷、矛盾、冲突给律师执业带来了潜在的执业风险,我们不可小视,一定谨慎行事,避免盲目踏进“雷区”。当事人对律师提供法律服务不满,有可能涉嫌诈骗罪等等。对于刑事实践争议比较大,法律没有  明朗的情况下容易出现执业陷阱的刑事案件,执业律师一定要刻苦钻研。不断提高执业素养,超越律师执业风险。所以司法机关要转变检察、审判观念要从“国家本位”向“个人本位”的转变、从“权力本位”向“权利本位”转变、要从“有罪推定”向“无罪推定”转变、要从“疑罪从有”向“疑罪从无”转变。不要要衙门老爷高高在上的作风,要善待律师,在诉讼中要给予律师独立个人的人格尊严、人性自由等的人文关怀,对律师依法执业给予理解、支持,不要刁难律师,对律师“冷、 横、硬、推”,而要互相理解、支持、配合、协作。
  (四)立法观念问题及其律师执业风险防范对策
  由于中国立法的严重缺陷,没有有效保障律师履行职务的人身、财产安全,惩罚防碍律师履行职务的措施,使中国律师业发展缓慢,甚至停滞不前,不能融入国际律师快速发展的跑道。有的立法是悬在律师心头上的杀手锏,让律师执业举步维艰就象戴着镣铐者舞蹈一样。如果律师踏入“雷区”,那律师就被炸得“粉身碎骨”,特别是刑事业务律师们能不望而却步吗?虽然刑事诉讼制度设计是诉辩式,诉辩式的推行、庭审方式的改革给律师提供了展示才华的机会,但是随之而来的便是对律师刑事执业风险的增大,刑事法律、律师法强调对人权保障的同时,也对律师权利保障设置障碍,甚至为增大辩护律师执业风险洞开方便之门,如《刑事诉讼法》第38条、《刑法》第306条、《律师法》第45条为司法机关随意拘捕、判决律师提供了法律依据。有的人说律师执业风险是中国律师必须付出的代价,笔者不同意这个观点,中国律师付如此代价太沉重了吧?为什么要中国律师必须付如此代价,同为法律人、法律职业者,为什么只要律师付此代价,法官、检察官为什么不付此代价,这可见立法机关对律师不公平的待遇,这是立法的不公平、这是立法的歧视。
  笔者在此郑重呼吁中国律师何时才能得到公平的立法待遇,中国律师何时才能不冒这么大的风险,中国律师何时才能快速发展而不是举步维艰、望而却步,这是中国立法、司法、行政机关应该深思的问题,应该换位思考解决问题了,笔者建议各级立法、司法、行政机关从推进中国法治建设进程、从国家、人民利益出发,在各自职权权限范围内,在本机关采取相应的措施,避免中国律师执业出现风险。对中国律师依法执业给予支持与理解、协作与配合还有待于司法部、中华全国律师协会通过对话协调人大常委会牵头,联合各机关互动采取措施,避免律师执业风险出现,这是行之有效的、可行的。
  要转变立法观念,不要受行政机关、司法机关传统陈腐执法、传统陈腐司法观念的影响,要高瞻远瞩,从大局出发,要从立法上切实防止律师执业风险的出现,依法、公平、科学、合理地立法,广泛听取人民代表意见和人民群众意见,要综合考虑,既要考虑国际的背景,又要考虑国内的实际情况,因地制宜地保证律师立法的质量,立良律师法。立法要着重保护人权,树立私权与公权的平等甚至私权比公权还要强化的立法理念,这也是世界法治国家通行做法,要大胆地借鉴外国律师立法成功、先进的经验及带规律性的东西。他山之石,可以攻玉。我们要本着古为今用、洋为中用的思想,大胆地解放思想,不妨对国际律师立法规律性的、成功的、可行性的经验、技术大胆利用。律师的立法也要中西结合,以便推进中国律师立法的进程。
  要从中国已经加入WTO,国际经济一体化的形式;要从我国宪法修改,我国实行社会主义市场经济、实施依法治国,建设社会主义法治国家、私有经济是社会主义市场经济重要组成部分、国家尊重与保障人权的形势下,强化私权与公权平等的理念,强调保障人权,勇于实践三个代表,代表最广大人民群众的根本利益是三个代表的核心,其它实质上都是围绕着人民利益来说的。立法机关对保护人民、国家合法权益的中国律师执业风险与防范问题不能无动于衷,要有所作为,特别关系到国家、人民重大利益的律师制度设计问题,要对律师事业发展有障碍的、不合理的、不科学的、不公平的、不符合律师发展规律的相关法律中的条款予以删、废、改,充实一些对中国律师事业发展、对人民有利的条款,切实保障律师执业权利,防范律师执业的风险,从而实现保护人民利益,成为代表最广大人民群众根本利益的忠实代表。笔者认为国家利益与人民利益并不矛盾,人民利益得到了保护,国家的利益也就得到了保护,反过来国家的利益得到了保护,那么人民的利益也就得到了保护,因为人民利益与国家利益是一致的。只有国家利益与人民利益冲突时,才视为平等主体,大多数情况下国家利益与人民利益是一致的。
  要从国家、人民整体利益出发,不要从部门利益、局部利益出发,律师这项朝阳产业对国际、国家、社会、政治、经济、文化等作用与功能,特别是在依法治国中的核心作用是任何部门无法代替的 ,我们要向美国借鉴学习,凡是对国家、人民有益的,议会议员都会团结一致地予以通过,这是美国建国以来雷打不动的事实,然而我国对国家、人民十分有利的律师制度,是在各部门争权夺利、相互妥协的产物,中国律师法就是在这种夹缝中产生出台的,中国律师也是在这种夹缝中生存的。中国立法机关要从国家、人民整体利用出发,多向人民代表宣传、普及律师在国际、国家、社会、政治、经济、文化等中的作用与功能是至关重要的,在政协、人大中增加律师界别,让民主政治的产物——律师在国家政治中有所作为。
  要从1945年美国旧金山订立的《联合国宪章》,开篇宗义为:“我联合国人民同兹决心欲免后世再糟今代人类两度身历惨不堪言的之战祸,重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小国平等权利之信念。”1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》,空前具体而又全面确立了人的权利。择其相关精要如下:人皆生而自由;在尊严及权利上均各平等;人人有权利享有生命、自由与人身安全;人人享受其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时,有权享受国家管辖法庭之有效救济;任何人之私生活、家庭、住所或通讯不容无理侵犯,其荣誉及信用亦不容侵害;人人有思想、良心与宗教自由之权利;人人有主张及发表自由之权利。此后的1997年10月27日,1998年10月5日我国政府代表在纽约联合国总部分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》两个非常重要的人权公约。均对人的权利作了更深广而具体的规定。国际法如此 ,国内法亦如此。任何一个国家最高的法律(宪法),无不是以人权为本位。
  要从1990年8月27日至29日在古巴哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权。”(目的使律师能够摆脱内在的压力,消除怕担责任的顾虑,大胆地为犯罪嫌疑人、被告人辩护。)此外,《关于律师作用的基本原则》第22条规定:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的 ”。该条针对司法机关规定律师有保守职务秘密的权利、拒绝作证的权利。第8条还规定律师与当事人谈话和通信有保守秘密的权利,第16条、17条、21条还规定,政府应确保律师不受威胁,没有防碍、避免骚扰和不正当干预的情况下,履行职务以及自由会见当事人的权利;确保律师于履行职务安全受到威胁时提供充分的安全保护的权利;确保律师获得现行当局拥有的或掌握的可能的信息、文件和资料的权利。这表明,世界民主化的大趋势是号召各国主管当局必须充分保障律师执业的人身权不出现风险。我国政府曾派代表参加了这次大会,并签字同意这个基本原则。我国是联合国常任理事国,是签署国际人权公约和刑事司法条约的国家,必须承担无罪推定、律师作用等国际义务。时至今日,笔者非常遗憾,中国对国际律师立法通行的作法没有引起足够的重视,特别是中国已经签署承诺的和签字的一些国际性公约中的国际标准兑现问题,执业律师权利的国际标准无疑有助于推动我国的政治体制、司法体制改革,有助于推进建设社会主义法治国家进程,有助于建设我国的政治文明、法治文明和司法文明。中国已经加入联合国、WTO,《世界人权宣言》,《公民权利和政治权利国际公约》、《刑事司法条约》,中国应切实履行这个的承诺,承担履行国际上义务,必须修改国内法包括宪法、律师法、刑事、民事、行政法在内,与国际接轨,是该郑重兑现国际承诺的时候了,否则中国会得不偿失的,如对国际社会的影响,对国际投资贸易的影响等等不一而足,在笔者欣喜地看到中国经济立法与国际接轨比较快的时候,同时也看到了司法立法与国际接轨比较缓慢,特别是律师法与国际接轨的问题,这也是立法机关应引起重视的问题。
  立法机关要统筹规划律师立法工作,对律师公平立法,要善待中国律师朝阳产业,要多扶持,要给予更多的关爱,这样中国稚嫩的律师业在WTO背景下才能茁壮成长,才能做大、做强,与国际律师业公平竞争,才能立于不败之地。
  总之,从中国律师在国际、国家、社会、政治、经济、 文化等中的重要作用与功能,应引起国家重视,与时俱进,转变社会公众思想观念,转变国家执法、司法、立法观念进而敦促社会公众、国家在行动上、在执法上、在司法上特别在立法上对律师执业风险予以有效的遏制,使律师业在良好的执业环境中茁壮成长。
  ①美国律师是法官、检察官的摇篮,实际上法官、检察官、律师一元化都是律师。
  [1]岳成.宣传律师就是宣传法治(J).中国律师,2001,(12):72-74.
  [2]安徽省关于律师执行职务的若干规定(J).中国律师,1990,(1):40-42.

(作者单位:黑龙江建文律师事务所)
附:韩龙明律师是黑龙江建文律师事务所执行主任律师,黑龙江省律师协会知识产权专业委员会副主任。电话:13945137205,网址http://www.lawyerserve.net,QQ:375163142,http://www.hrblawyer.net

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